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基于《招标投标法》分析强制招标与自愿招标的异同

  • 来源: 林善谋《招标投标法适用与案例评析》
  • 时间:2016-10-21

  招标投标制度最早起源于英国,它是作为一种“公共采购”或“集中采购”的手段出现的。由于公共采购的开支主要来源于税收,公共采购应当合理有效,招投标制度便应运而生。国际金融组织提供的资金虽不同于私人资金,但赋有特别的政策目标,如国际开发协会的目的是通过向成员国中较贫困的发展中国家提供条件宽松的低息贷款帮助其经济发展,因此国际金融组织也要求借款人采用招标方式进行采购。由此可见,推行招标投标制度的根本目的是使用好财政性资金或政策性资金,而跟私人资金的使用没有多大关系。大多数国家法律都规定使用财政性资金的项目必须进行招投标。这就是强制招标项目。当然,使用私人资金项目的业主也可以自愿采用招标方式采购,其可称之为自愿招标项目。

  《招标投标法》的大部分条款是针对强制招标项目,但也照顾到了强制招标项目和非强制招标项目的不同情况,对二者做了区别规定。这些规定主要有:

  1.第四条关于不得规避招标的规定,只适用于强制招标项目,自愿招标项目不适用。

  2.第六条关于招标投标活动不受地区和部门的限制的规定,只适用于强制招标项目,自愿招标项目可以在某个范围选择潜在的投标人。

  3.第十二条关于自行招标必须向有关行政监督管理部门备案的规定,不适用于自愿招标项目。

  4.第十六条关于必须在国家指定媒介发布招标公告的规定,只适用于强制招标项目、自愿公开招标项目也应当发布招标公告,但可以自由选择发布媒介。

  5.第二十四条关于编制投标文件最短时间不得少于20天的规定,只适用于强制招标项目,自愿招标项目则只需确定一个合理的时间即可。

  6.第三十七条关于评标委员会组成人数和专家人数所占比例的规定,不适用于自愿招标项目。

  7.第四十二条关于所有投标被否决后应当重新招标的规定,只适用于强制招标项目,自愿招标项目也可以不重新招标,而采用其他方式进行采购。

  8.第四十七条关于招标人应当向有关行政监督机关提交招标情况书面报告的规定,不适用于自愿招标项目。

  9.第五十二条关于招标人泄密应当承担的法律责任,只适用于强制招标项目,而不适用于自愿招标项目。

  笔者认为:此条规定不合理。《招标投标法》第二十二条关于招标人不得泄密的规定,没有做强制招标和非强制招标项目的划分,而且自愿招标项目的招标人泄密同样会构成不公平,因此第五十二条规定的法律责任也应适用于自愿招标项目。同样第五十四条第二款、第五十五条关于弄虚作假投标和招标过程中招标人与投标人进行谈判的规定也存在着同样的问题,因为自愿招标中也会出现这些违法行为。

  10.第五十四条第二款关于对弄虚作假骗取中标行为应当承担行政处罚责任的规定,只适用于强制招标项目,不适用于自愿招标项目。

  11.第五十五条关于确定中标人前招标人与投标人进行实质性谈判应当承担的法律责任的规定,只适用于强制招标项目,不适用于自愿招标项目。

  12.第五十七条关于所有投标被否决后招标人自行确定中标人应当承担的法律责任的规定,只适用于强制招标项目,不适用于自愿招标项目。

  还应当说明的是,除了以上规定,自愿招标活动应当遵守平等、自愿、公平、诚实守信等民事活动原则和《招标投标法》的强制性规定。违背这些原则和规定,便会产生不公平。《招标投标法》第七条也明确规定,招投标活动行政监督的对象不仅包括强制招标项目,也应包括自愿招标项目。现在社会上有人认为,自愿招标项目的程序可以简化、变通。这种观点十分危险,很容易导致自愿招标活动的任意变化、裁减招投标程序,使招标变味,损害当事人特别是投标人的利益,导致大量纠纷的发生。