继今年3月腾讯公司以0.01元中标厦门市政务外网云服务项目之后，在6月份的连云港市大数据中心一期工程（市政务数据云计算平台）建设服务项目中，中国电信股份有限公司连云港分公司最终以0元中标。下文集中阐述了本人对于此类问题的看法。（本文发表于《新理财》杂志，2017年第5期）

　　一、问题缘起及相关法条

　　2017年，厦门市利用公开招标方式采购政务外网云服务项目，涉及26项服务，包括云主机、云存储、云数据库等内容。项目预算为495万元。有5家企业参与了投标。移动、联通、电信三大基础运营商的下属公司的投标报价在170万—309万元不等，而腾讯集团旗下腾讯云计算公司（以下简称“腾讯”）以0.01元的报价中标本项目，引起社会广泛热议。

　　我国《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”；《招标投标法实施条例》规定评标委员会应当否决“投标报价低于成本”的投标；《反不正当竞争法》第十一条也规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”显而易见，腾讯0.01元的中标价格不仅难以弥补其履行本合同所需要的软、硬件及人工投入，甚至远远低于制作和递交投标文件所需要的成本。那么，腾讯为何得以中标本项目？又如何理解本案例与现行法律法规的冲突？本文拟结合新经济时期的特点对此进行深入分析。

　　二、规则出台的背景和初衷

　　业内对于成本的复杂性、成本价的判定方法，以及低价投标人的动机等进行过比较充分的分析，本文不再赘述。在此需要讨论的是法律法规为何要作出这样的规定。只有把这个问题分析清楚，才能在此基础上进行深入的讨论并提出有针对性的建议。

　　出现大量低于成本价投标现象的背景是：第一，我国的产业结构不合理，（低端）产能过剩。在大量技术含量不高的项目中，存在严重供大于求的局面。众多厂商提供的产品或服务具有很强的同质性，任何企业都无法在功能、性能及质量等方面与竞争对手拉开差距。要想脱颖而出，企业只能打价格战。第二，我国的招标采购体系很容易放大价格战的激烈程度。招标投标这种特殊的交易方式，要求招标人需要事前在招标文件中明确遴选交易相对人的资格条件和评价标准。评标委员会在评标过程中需要严格执行上述条件及标准，没有太多的自由裁量权。无论按照经评审的最低投标价法还是综合评估法，投标人的报价在评标体系中都占有举足轻重的地位。当前，我国尚未建立全国范围内完善的履约和信用评价体系。评标过程无法像西方发达国家那样，做到对于投标人履约能力的科学评估，而只能按照招标文件中设定的规则对于投标文件进行程序性的对比和计算。这两点原因综合作用所产生的结果往往是，在激烈乃至过度的竞争中，投标人只有通过超低的报价才能够获得采购合同。

　　在上述背景下，我国招标采购的制度设计中明令禁止投标人低于成本价投标，笔者认为，主要出于以下几方面的考虑。

　　第一，纠正不成熟的投标人的疏漏和错误。我国的招标采购制度建立时间较短，各方主体成熟度不高。尤其是很多投标人，对于招标规则理解程度不深，编制投标文件的经验不足，重视程度不够。这些都会导致投标文件中存在疏漏或错误，继而产生过低的投标报价。这种情形被称为“累死自己”。这样的投标文件与招标投标流程中“要约邀请—要约—承诺”的合同订立机制相违背，不能反映招标人和/或投标人的真实意思，因此也不能产生合法有效的采购合同，应当在评标阶段予以拒绝。

　　第二，防止不理性的投标人扰乱市场秩序。市场经济通过竞争配置资源。设计招标投标制度的初衷是在同等质量和服务的情况下，让生产成本最低的供应商获得采购合同，从而使得生产资料和生产力的配置得到优化。但这一制度设计的前提是所有的供应商均以不低于成本的价格投标。如果有一个或多个供应商破坏了这一游戏规则，无序的竞争会导致市场发生混乱，产生“饿死同行”的不良后果。

　　第三，防止不诚信的投标人实施豆腐渣或钓鱼工程。与前述情形不同，很多投标文件中的过低价格并不是投标人的无心之过，而是有意为之。当前许多负责或参与合同订立（而非合同履行）过程的主体，包括评标委员会、招标代理机构、公共资源交易中心，甚至部分招标人和监管部门，只将采购工作的重点放在“选择一份最优的投标文件”，而忽视采购合同的实际履行情况。于是一些不法供应商发现了制度设计中的漏洞，在投标阶段编制一份质优价廉的“近乎完美”的投标文件，而一旦中标，则在合同履行阶段采用偷梁换柱、以次充好等方式降低成本，或者采用不正当索赔、暗渡陈仓等手段高价结算以增加利润，最终损害了招标人合法权益，即“坑死甲方”。换句话说，这些投标人在投标阶段貌似“非理性”的报价策略其实是理性的，因为他们不仅不需自己来承担低价抢标的苦果，反而能够尝到甜头。

　　总而言之，在成熟、完善的市场经济体系中，市场主体要为自己的承诺、行为以及行为的后果负责。市场会迫使上述“三不投标人”服从于市场经济的基本准则。它们必然会如马克斯·韦伯所言从经济舞台上被赶下去，正如一个工人若不能或不愿意适应这些准则就必然被抛到街头成为失业者一样。然而，我国在建设社会主义市场经济的初级阶段和转轨时期，市场主体的责任意识不强。市场的诚信体系不够完善。所以政府对于市场主体的买卖过程进行了“保姆式”的呵护，在制定法律时采用了“关口前移”的办法。不是让“三不企业”在获得采购合同之后遭受惩罚，而是不让他们获得采购合同，即不允许以低于成本价竞标的企业中标。在短期内，这种办法或许可以在一定程度上降低低价抢标所带来的社会成本。但从长期看，特别是在新经济时期，这种办法会面临越来越多的挑战。

　　三、现有规则在新经济时期遇到的挑战

　　“法律的本质无非是一种临时应急措施的定型化。”同许多在农业、工业经济为主的时期制定的诸多法律法规一样，“不得低于成本价投标”的规则在新经济时期遇到了巨大的挑战。主要体现在以下方面。

　　首先，新经济形势下企业的成本及收益结构越来越复杂。在传统经济中，供应商的成本主要（如果不是全部）是生产成本，而收益则全部来自于采购人支付的价款。因此报价低于生产成本则必然意味着成本高于收益。正是这种简单的成本—收益构成造就了前述（目前看来过于简单的）“不得低于成本价投标”的游戏规则。而在新时期，企业的成本及收益结构越来越复杂。举例来说，许多企业的营销成本超过了生产成本，而营销成本的不同分摊方式则会导致企业在不同销售合同中的不同定价。而对于许多信息产品，其可变成本远远低于固定成本。如电子书，其可变成本接近于0。更有许多知识产品，其成本主要来自于智力投入，比如艺术品、创意产品和专利产品。比如一幅名画，其成本是艺术家的灵感和技艺，而不是画布和颜料，因而成本十分难以核算。在收益方面，合同价款并不是企业所唯一考虑的内容。政府采购合同给企业所带来的市场占有率的扩大、业绩的增加、能力的提升、商誉的改善和无形资产的增加又如何不让企业垂涎三尺呢？在这种情况下，计算成本和收益孰高孰低成为一个难题。

　　其次，企业核算成本—收益的周期越来越长。与以往通常采购的农产品或工业品不同，许多产品，如软件，具有很高的资产专用性，采购人在运行全周期难以更换供应商。虽然供应商可能在最初的供货合同中收入微薄，但在后续的运行、维护、升级、改造及废弃等活动中则可以获得丰厚的利润。此外，以往的企业计较的是单笔合同的得失。而在新经济时代，许多企业，特别是上市公司所看重的往往并非短期的收入，而是企业的成长性。显然，获得政府采购订单通常能够显著提升股东和投资者的信心。

　　第三，定价机制发生了重大变化。按照我们所熟知的《资本论》的观点，商品的价值量由生产商品的社会必要劳动时间决定。而商品的价格受供求关系影响围绕价值上下波动。据此，一件商品的价值量（生产成本）不仅是固定的，而且是可测的，在此基础上增加的或多或少的一部分利润就构成了商品的价格。这种“成本+利润”的定价方式在计划经济时期是可行的，但在市场经济中遭受了巨大的挑战。在市场经济中，特别是智慧经济时代，许多商品的价值是动态的、不可测的，而它们的价格是通过竞争产生的：当竞争程度趋近于0时，它们的价格趋近于无穷大；而发生过度竞争的情形时，它们的价格则会趋近于0。当前共享单车的定价可以作为一个佐证。市场经济的灵魂就是竞争，以及竞争导致的优胜劣汰。在过去，供应商的利润就是采购人的成本，二者是零和博弈。在新时期，对于采购人无用的资源则可能是供应商的“金矿”，可能产生双赢的结果。因此，市场主体定价的策略到底是“服务客户”、“自身生存”还是“排挤竞争对手”其实是一个难以判定而且不需要判定的议题。

　　腾讯0.01元中标案可以说综合反映了以上因素：腾讯在此之前已有的软、硬件和技术储备降低了本次投标的可变成本；政务云市场被资本市场和互联网企业公认为“蓝海”；中标政府政务云项目可以增加腾讯在这一新兴、快速发展的领域的业绩，占领行业制高点，协助企业完成战略布局，提升股价；通过获取和挖掘大数据获可以取更多有价值的信息；在激烈竞争中按照招标文件中设定的规则赢得胜利……所以，如果再用传统的观念，仅仅根据0.01元的报价过低就得出投标人“不成熟、不理性、不诚信”的结论未免过于草率。

　　四、对于如何应对过低报价的建议

　　面对过低报价，从采购人的角度，建议使用排除法，依次将不成熟、不理性和不诚信的投标人排除在外。发现异常低价的投标文件后，评标委员会首先应当进行详细的技术评审和价格核算，避免接受存在疏漏或错误的投标文件。其次，应当向提供异常低价的投标人发出澄清，要求后者作出解释并提供证明材料，然后根据项目特点和投标人的澄清材料判断其是否属于不理性投标。第三，要根据投标人的以往业绩和信誉情况对其诚信状况进行判断。第四，如果投标人通过了上述检验，招标人决定授予其合同，应提高这类异常低价合同履约保证金的金额。还可借鉴国际经验，引用同行担保制度，降低由于供应商无法履约给项目工期和质量带来的损失。采购人和政府部门应对异常低价项目从严监管，及时发现可能出现的问题、纠正错误，并把不诚信的供应商的不良记录列入政府统一的信用信息平台。

　　从立法部门的角度，建议认识到新旧时期成本—收益内涵的不同，短期内可出台司法解释，将“不得低于成本价投标”解释为“如果投标人不能证明在标的全生命周期内，其综合成本不高于其全部收益，招标人/评标委员会则有权拒绝其投标文件”。从长期看，“不得低于成本价投标”是建设市场经济过渡时期的产物，随着市场主体逐步成熟、市场诚信体系日趋完善，公权力对于交易行为的限制和干预应当逐步减少。

    作者：赵勇