一、案例简介

　　2008年4月16日，某建设有限公司(房屋建筑工程施工总承包二级资质企业，简称“建设公司”)与某部队签订了《营区周转房建设工程施工合同》，合同约定该工程的承包总价为2370万元。

　　合同签订后，建设公司组成了工程的施工项目部并下达任命书任命公司聘用的内部工作人员赖某担任项目部负责人，同时与赖某签订了《项目承包合同》及《项目责任书》，约定将承揽项目内部承包给赖某，由其根据公司的任命权限负责该工程的施工及款项结算，由赖某对该工程承担一切责任，工程完工后，由赖某向建设公司缴纳11.85万元工程管理费，其余款项归赖某所有。

　　2012年6月，当地工商行政管理局（简称“工商局”）以接到群众举报建设公司及工作人员涉嫌工程无证经营（赖某无工商营业执照及资质证书）为由，派出行政执法人员到建设公司进行了现场调查。当年7月2日，工商局根据调查结果对建设公司和赖某分别做出行政处罚，没收建设公司违法所得11.85万元并罚款1万元，罚款赖某人民币1万元。

　　建设公司认为，工程的承包建设主体是自己而不是赖某，工程的签约主体也是自己与某部队而非赖某与某部队，自己也未将营业执照、资质证书出借给赖某，不属于工商局认定的借用资质行为，且工商局无权对借用资质行为进行认定和处罚。同时，赖某受公司任命管理工程的行为属职务行为，不属于工商局认定的工程转包行为，且工商局无权对工程转包行为进行认定和处罚。根据国家法律规定，11.85万元工程管理费的法律性质是否属于“非法利润”的认定权也不在工商局。另外，法律规定行政处罚的追诉时效为2年，工商局拟实施的行政处罚已超过了处罚时效；公司承包建设的工程未发生过质量、安全事故，未造成重大损害后果或不良影响，且已经竣工验收合格达4年之久，既不属于“重大违法”，又未“造成严重后果”，工商局实施的行政处罚偏重，有违依法行政的比例原则。基于上述原因，建设公司向工商局提出书面法律异议陈述但不要求听证的意见书。

　　工商局接到意见书后，约谈了建设公司负责人，但最后仍对建设公司做出“没收非法所得11.85万元和罚款1万元”、对赖某“罚款1万元”的行政处罚决定。处罚决定做出后，建设公司综合考虑后决定不申请行政复议，也不提起行政诉讼，并按《行政处罚决定书》的要求缴纳了共计13.85万元的“非法所得”和“罚款”。

　　二、法律分析

　　根据国家相关法律性规定，并结合前述案例的实务处理结果，我们可以对工程转包、挂靠情形下的行政处罚实施主体做一点法律上的探讨，以厘清工程行政管理实务中的不同理解，避免不同理解导致的不同处理结果。

　　1.《建筑法》的原则性规定及争议

　　《建筑法》第67条规定，“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”

　　这条规定是《建筑法》对工程建设行政管理工作中行政处罚实施主体的一般性原则规定，但由于该条规定比较原则和模糊，因此在实践中容易引起不同行政管理主体的不同理解，从而导致不同的处理结果，前述案例就是典型例证。

　　例如，该条规定中的“其他行政处罚”当然也包括了没收违法所得、罚款的行政处罚措施，但对工程转包、挂靠违法行为实施没收违法所得、罚款的行政处罚由哪个行政主管部门决定，法律并无明确规定。该条中的“有关部门”是指哪些部门？是否包括工商行政管理部门？法律也没有明确指出，从而引发了实践中转包、挂靠的查处、认定等行政管理职权属于哪个部门，以及因转包、挂靠引发的行政处罚中罚款、没收违法所得等处罚措施应由哪个部门实施的不同理解和争议。

　　前述案例并非孤立的个案。实务中，因工商行政管理部门查处工程转包、挂靠并实施罚款、没收违法所得的行政处罚而引发的争议也普遍存在。

　　2.国家行政机关及司法机关的答复意见

　　为了明晰法律规定的含义，湖北省工商行政管理局曾向国家工商行政管理局做出了《关于工商行政管理机关对建筑工程合同转包行为是否具有管辖权及法律适用问题的请示》。国家工商行政管理局以工商法函字〔2009〕51号文件进行了答复，给出了两点答复意见：“一、工商行政管理机关对包括建筑工程合同转包行为在内的利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为具有管辖权；二、对于承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为，《合同法》和《建筑法》从不同角度进行了规制。鉴于《合同法》是规范合同行为的基本法律，而《建筑法》等法律又未对建筑工程合同做出与《合同法》不一致的规定，因此，对于利用合同进行上述行为的，工商行政管理机关可以适用《合同法》进行查处。”

　　国家工商行政管理局的答复意见实际上认为《建筑法》中的“有关部门”包括了工商行政管理部门。

　　湖北省高级人民法院也针对该争议问题向最高人民法院做出了《关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的请示》。最高人民法院在征求了国务院法制办公室的意见后以〔2009〕行他字第6号文件进行了答复。该司法解释性文件认为，“《建筑法》第七十六条第一款中的‘有关部门’指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门，不包括工商行政管理部门。除根据该条第二款吊销营业执照外，工商行政管理部门查处非法转包建筑工程行为缺乏法律依据。”

　　最高人民法院的答复意见明确了《建筑法》中的“有关部门”是指各专业建设行政主管部门，不包括工商行政管理部门。工商行政管理部门对工程转包、挂靠等违法行为的行政处罚措施中不包括罚款、没收违法所得。

　　3.作者观点

　　笔者赞同最高人民法院的答复意见，理由主要是：

　　《建筑法》第6条规定，“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”该法第2条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”

　　《建设工程质量管理条例》第43条规定，“国家实行建设工程质量监督管理制度。国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”

　　通过上述规定可以看出，我国法律对工程建设活动的管理实行的是建设行政主管部门与专业建设行政主管部门相结合的管理制度。

　　法律、行政法规虽将工程转包、挂靠界定为工程建设中的违法行为并规定了行为的法律后果，但并未否认转包、挂靠行为的本质属性。实际上，工程转包和挂靠本身也是一种建筑活动，只不过这种模式不被法律所承认，故不具有合法性。从《建筑法》对“建筑活动”这一法律术语的立法解释可以看出，工程转包、挂靠的本质属性是一种不合法的建筑活动，但不合法的建筑活动也是建筑活动。对于“建筑活动”，只有建设行政主管部门及相关专业建设行政主管部门才具有行政管理权，与之相对应的行政管理主体则是各级建设行政主管部门和各级相关专业建设行政主管部门。

　　根据现行《建筑法》第67条的规定，对于工程转包、挂靠的行政管理和行政处罚，应由建设行政主管部门或相关专业建设行政主管部门实施。工商行政管理部门对工程转包、挂靠实施行政处罚只能是在建设行政主管部门或相关专业建设行政主管部门实施吊销资质证书的行政处罚措施做出后，依据该行政处罚吊销营业执照。

　　可见，工商行政管理部门对工程转包、挂靠进行罚款、没收违法所得缺乏法律依据。即使进行行政处罚，也只能吊销营业执照，且必须是在建设行政主管部门或相关专业建设行政主管部门实施吊销资质证书的行政处罚措施做出并生效后方能实施。

　　因此，根据法律和最高人民法院的司法解释性文件规定，前述案例中，工商局针对工程转包、挂靠而实施的罚款、没收违法所得的行政处罚，在实施主体、处罚权限方面有行政越位、越权的嫌疑，值得商榷。

　　工程建设涉及许多方面的法律问题，相关工程建设主体必须严格依照国家法律的规定进行工程建设活动。否则，就会因违法建设而受到国家相关行政管理主体的行政处罚。同时，工程建设行政管理中，应从法律上厘清相关行政管理主体的资格、职权范围，对违法建设行为的行政处罚应依照法律规定的职权范围依法实施，做到行政管理不缺位、不错位、不越位。

　　作者：徐江（四川恒高律师事务所）