一、案情

　　2012年，甲投资公司（简称“投资公司”）在某公路路面提升改造工程招标文件中载明“保证金56万元，其中信誉保证金40万元（用于保证不围标、不串标、不挂靠、不提供虚假资料等行为），投标保证金16万元。如投标人有下列情况，其投标保证金将被没收：（1）投标人在投标有效期内撤回其投标文件；（2）中标后在规定的时间内拒绝按所附的合同条款签订合同；（3）中标人未能在规定的时间内签订合同。如投标人有下列情况，其信誉保证金将被没收：（1）投标文件中有重大虚假陈述；（2）投标人在投标活动中有围标、串标、挂靠、非法分包、弄虚作假行为；（3）中标人未能履行中标承诺。”

　　乙建筑公司（简称“建筑公司”）参加投标，缴纳了16万元投标保证金和40万元信誉保证金，经评标被列为第二中标候选人。后投资公司审查发现，建筑公司投标文件附的注册造价工程师资格证实际持有人为“杨X”，其注册单位为其他公司而不是建筑公司，系提供了虚假材料。投资公司向建筑公司发出《投标违规处罚通知书》，称因建筑公司提供虚假材料，违背了《招标投标法》及招标文件的规定，决定取消该公司第二中标候选人资格，没收投标保证金16万元的20%即32000元。建筑公司出具了《承诺书》，接受投资公司的处罚意见。投资公司在扣除32000元后，将剩余的52.8万元保证金退还给了建筑公司。

　　时隔一年后，投资公司又以建筑公司在投标过程中提供了虚假情况，以致双方不能订立合同为由提起诉讼，请求法院判令建筑公司向其支付40万元信誉保证金的赔偿款。

　　建筑公司认为，双方已就赔偿处罚达成协议且实际履行完毕，投资公司再以其他理由提出赔偿，无事实与法律依据，且其没有中标，没有给投资公司造成任何损失，应当驳回其诉讼请求。

　　法院认为，根据《合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。但实践中，因过错导致合同最终无法订立时，当事人损害赔偿责任的范围应视具体情况而定。本案中，首先，建筑公司只是第二中标候选人，即使其不存在提供虚假材料的行为，也不必然导致双方成立合同关系的结果。其次，虽然建筑公司存在造假情形，但投资公司已就该行为发出《处罚通知书》，建筑公司也通过《承诺书》的方式表示接受，且处罚措施已履行完毕，即应视为双方已就缔约过程中的损害赔偿责任达成了一致意见，现投资公司再以同一事实和理由要求建筑公司承担缔约过程责任无事实和法律依据。再次，投资公司已确定其他中标候选人中标且建立了合同关系，并无其他证据显示其因建筑公司的造假行为另有遭受40万元的损失。

　　综上，投资公司在已对建筑公司投标过程中提交虚假材料行为采取惩罚措施之后，再以同一事实要求建筑公司给付40万元信誉保证金的赔偿款，该缔约过失责任之主张事实与法律依据不足，不予支持。法院据此进行了判决，驳回了投资公司全部诉讼请求。

　　二、评析

　　1.在招标投标过程中，只允许招标人收取投标保证金。

　　投标保证金是投标人递交给招标人的投标责任担保，其主要保证投标人在投标截止后不得撤销投标文件，在中标后不得拒绝订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则招标人有权不退还该投标保证金，这些在《招标投标法实施条例》第三十五条、第七十四条都有明文规定。此外，还可在招标文件中对投标人违法违规和违反招标文件的其他情形做出不退还投标保证金的约定，以督促投标人按照《招标投标法》及招标文件规定的程序和要求参与投标竞争。还可规定以下情形不退还投标保证金：（1）在提交投标文件截止时间后主动对投标文件提出实质性修改；（2）投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假骗取中标，向招标人工作人员/评标委员会成员行贿或有其他违法行为；（3）投标人未按照招标文件规定交纳招标代理服务费。可以说，对于投标人在整个招投标过程中的违法违规行为或者违反招标文件规定的行为，基本上都可以涵盖在投标保证金的制约范围之内。在本案中，招标文件设置了投标保证金，也设置了信誉保证金，其中信誉保证金的目的是用于督促投标人不围标、不串标、不挂靠、不提供虚假资料等行为，其作用实质上与投标保证金的作用相同，都是为了制约投标人的不诚信行为。因此，涉案的信誉保证金也就是投标保证金。

　　需要说明的是，当前在工程建设领域设置的保证金类型过多过滥，如信用保证金、磋商保证金、不出借资质保证金、预付款保证金、安全生产风险抵押金、项目保证金、文明施工保证金、安全文明措施费、生活预留地保证金、租地保证金、、天然气上户保证金、用电保证金和拆迁保证金等无法律法规依据的保证金，可谓形形色色，其中信用保证金、磋商保证金、不出借资质保证金等与投标保证金的作用都有交集。保证金名目繁多、数额巨大，增加了市场主体的负担和成本，恶化了市场环境，阻碍了市场竞争，增加了企业负担。国务院办公厅发布的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）要求：“一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取……七、严禁新设保证金项目。未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。”只保留了四类保证金，其中与招投标活动有关的只剩下投标保证金一项，完全可以发挥约束投标单位诚信履约以及保障招标人、建设单位等各方合法权益的作用。对于其他类型的招标项目，也应当以此为限。类似本案中提到的信誉保证金，因不在法律认可的保证金之列，故应当予以取消。

　　2.投标人在招投标活动中有虚假投标行为的，应当承担相应法律责任。

　　如前所述，《招标投标法实施条例》规定了投标保证金制度，其目的就在于制约投标人在投标之后、签约之前不得从事违反诚实信用原则的行为，以此维护招标投标活动秩序，维护招标人的利益。对于投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假骗取中标、向招标人工作人员/评标委员会成员行贿或有其他违法行为，也可以纳入投标保证金制度范畴，规定招标人有权不退还投标保证金。本案就是如此，将投标人在投标活动中有围标、串标、挂靠、非法分包、弄虚作假行为规定为不退还信誉保证金的情形，实则就将其置于了投标保证金的规范之下。除此之外，如果投标人违反诚实信用原则实施的违法违规行为给招标人造成损失的，还应依照《合同法》第四十二条规定，因其缔约过失责任而赔偿损失，如招标人组织招投标活动和合同谈判中发生的费用和成本等。

　　三、启示

　　1.在招投标活动中，招标人可以设置投标保证金，该投标保证金金额不得超过合同估算价的2%，但不得设置诸如信用保证金等其他名目的保证金。

　　2.投标人应当严格遵守诚实信用原则，杜绝在投标过程中弄虚作假骗取中标的不诚信行为，否则可能搬起石头砸自己的脚，被招标人予以处罚，付出失去投标保证金、限制投标资格等代价，结果得不偿失。

　　作者：孙逊（国网物资有限公司），白如银（国网宁夏电力公司）